Bài viết về chuyên đề “Pháp luật về việc cho phép sử dụng đất đồng thời lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án bất động sản du lịch và những bất cập trong thực tiễn thực thi” của Luật sư Lê Thị Thu, Giám đốc Công ty Luật TNHH MIBI Law, đã được trình bày tại Hội thảo Thị trường bất động sản du lịch Việt Nam – những nút thắt pháp lý, thực tiễn và giải pháp tháo gỡ do Hội Luật gia Việt Nam chủ trì tổ chức tại Khánh Hoà ngày 05/5/2022.
Đây là hội thảo có ý nghĩa tổng hợp thực trạng và kiến nghị khắc phục đối với các nội dung quy định pháp luật tại cùng thời điểm còn xung đột, bất cập trong việc quản lý thị trường bất động sản du lịch thời điểm những năm 2020, 2021, 2022 và đề xuất – với hy vọng đóng góp những tiếng nói thiết thực đề nghị Quốc hội khoá XV sửa đổi các luật có liên quan.
Trong thời gian ngắn tới đây, chúng tôi sẽ tiếp tục các tham luận về cùng vấn đề trong bối cảnh Luật Đất đai 2024, Luật Kinh doanh bất động sản 2023 chuẩn bị có hiệu lực.
Hãng luật MIBI đăng tải lại bài viết này để quý vị cùng theo dõi.
I. Pháp luật về loại hình, chủ thể và hình thức sử dụng đất thực hiện Dự án bất động sản du lịch
1. Loại hình sử dụng đất và Chủ thể sử dụng đất
Luật Kinh doanh bất động sản 2014 và Nghị định 02/2022/NĐ-CP hướng dẫn Luật Kinh doanh Bất động sản quy định chủ thể thực hiện kinh doanh bất động sản nói chung và Dự án Bất động sản du lịch nói riêng phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã theo quy định. Quy định này cho thấy chủ thể được phép sử dụng đất để thực hiện Dự án bất động sản du lịch phải giới hạn trong hai đối tượng cụ thể là doanh nghiệp và hợp tác xã (sau đây gọi chung là “Nhà đầu tư”), không kèm giới hạn về vốn pháp định.
Tuy nhiên, đặt trong mối liên hệ chặt chẽ với các Luật chuyên ngành khác, chủ thể có loại hình hoạt động là doanh nghiệp hoặc hợp tác xã chỉ được xem là điều kiện cần, và chủ thể đó cần đáp ứng hàng loạt các điều kiện đủ khác để được cho phép sử dụng đất thực hiện Dự án bất động sản du lịch – được đề cập ở các phần tiếp theo trong tham luận này.
Trên thực tế, các nhà đầu tư có xu hướng lựa chọn loại hình doanh nghiệp để thực hiện Dự án bất động sản du lịch là doanh nghiệp, thay vì hợp tác xã. Nguyên nhân của thực trạng này xuất phát từ tính phổ biến của loại hình doanh nghiệp nói chung trên thực tế so với sự tồn tại của các hợp tác xã và tính phù hợp của doanh nghiệp với thông lệ quốc tế hơn so với hợp tác xã. Ngoài ra, với tính chất của Dự án bất động sản du lịch cần nguồn vốn lớn, doanh nghiệp (đặc biệt là công ty cổ phần) giúp nhà đầu tư thuận lợi hơn trong quá trình huy động vốn thực hiện Dự án, cũng như có thể dễ dàng để các nhà đầu tư nước ngoài (là đối tượng có sự quan tâm đặc biệt tới BĐS du lịch Việt Nam) mua lại/ sáp nhập trên thực tế theo thoả thuận các bên.
2. Các hình thức sử dụng đất được Nhà nước cho phép để thực hiện Dự án bất động sản du lịch
Khoản 16 Điều 3 Luật Đất đai 2013 quy định “Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất là chứng thư pháp lý để Nhà nước xác nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở, tài sản khác gắn liền với đất hợp pháp của người có quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và quyền sở hữu tài sản khác gắn liền với đất”. Tuy nhiên, trước đó, cơ sở của việc Nhà nước xác nhận quyền sử đất bằng Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, Nhà nước xem xét và ban hành các Quyết định hành chính đặc thù về giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất, công nhận quyền sử dụng đất trên cơ sở đánh giá các điều kiện theo quy định pháp luật.
Dự án bất động sản du lịch là khái niệm chưa được cụ thể hoá trong Luật Đầu tư 2020, Luật Kinh doanh bất động sản 2014. Tương tự, khái niệm loại đất du lịch cũng chưa có quy định trong Luật Đất đai 2013, mà được xác định là một loại đất thương mại dịch vụ (vì mục đích kinh doanh) thuộc Đất sản xuất kinh doanh phi nông nghiệp trong nhóm đất phi nông nghiệp quy định tại khoản 2 Điều 10 Luật Đất đai 2013. Các hình thức cho phép sử dụng đất để thực hiện Dự án bất động du lịch, vì vậy, là các hình thức sử dụng đất đối với nhóm đất thương mại dịch vụ.
Nhà nước cho phép sử dụng đất thực hiện Dự án bất động sản du lịch nghĩa là Nhà nước trao “quyền sử dụng đất” cho Nhà đầu tư thực hiện Dự án bất động sản du lịch bằng các hình thức luật định được quy định tại khoản 1 khoản 2 Điều 17 Luật Đất đai 2013, gồm có: Nhà nước cho thuê đất (trả tiền một lần hoặc trả tiền hàng năm), Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, Nhà nước công nhận quyền sử dụng đất, Nhà nước cho phép chuyển mục đích sử dụng. Quy định pháp luật cơ bản về việc lựa chọn và áp dụng các hình thức như sau:
- Nhà nước cho thuê đất thực hiện Dự án BĐS du lịch
Đây là hình thức sử dụng đất phổ biến hiện nay đối với loại hình Dự án bất động sản du lịch. Trong đó, chọn hình thức trả tiền thuê đất hàng năm hay một lần là toàn quyền lựa chọn của Nhà đầu tư dựa trên năng lực tài chính và việc Nhà đầu tư cân nhắc các yếu tố khác như:
(i) Quyền lợi của nhà đầu tư được mở rộng hơn khi thuê đất trả tiền một lần cho cả thời gian thuê (được quyền chuyển nhượng/tặng cho/thế chấp/góp vốn/cho thuê lại quyền sử dụng đất theo Điều 174 Luật Đất đai 2013) so với quyền của Nhà đầu tư trả tiền hàng năm (chỉ giới hạn có quyền giao dịch đối với tài sản trên đất theo Điều 175 Luật Đất đai 2013).
(ii) Tổng giá trị tiền sử dụng đất nộp trong trường hợp trả tiền một lần cho cả thời gian thuê luôn thấp hơn tổng giá trị trả tiền hàng năm vì tính biến động giá đất theo theo khung giá đất định kỳ 05 năm một lần do Bộ Tài nguyên và Môi trường xây dựng và Chính phủ ban hành theo quy định tại Nghị định 44/2014/NĐ-CP.
- Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất thực hiện Dự án BĐS du lịch
Giao đất có thu tiền sử dụng đất là hình thức Nhà nước trao quyền sử dụng đất lâu dài cho chủ thể được giao. Đây là hình thức không có quy định pháp luật cụ thể rõ ràng nhưng thực tiễn thời gian qua cho thấy có tồn tại mặc dù không phổ biến trên thực tế.
Pháp luật không có quy định cụ thể rõ ràng về việc Nhà đầu tư được giao đất để thực hiện Dự án BĐS du lịch. Giao đất có thu tiền sử dụng đất là hình thức được áp dụng cho các trường hợp quy định cụ thể tại Điều 55 Luật Đất đai 2013, cơ bản giới hạn 02 (hai) trường hợp là giao đất thực hiện dự án nhà ở và dự án hạ tầng khu nghĩa trang, không có quy định trực tiếp áp dụng cho Dự án BĐS du lịch. Tuy nhiên, được xác định gián tiếp thông qua các quy định tại khoản 2 Điều 55 Luật Đất đai 2013 về việc Nhà nước giao đất cho tổ chức kinh tế để thực hiện dự án đầu tư xây dựng nhà ở để bán hoặc để bán kết hợp cho thuê. Như vậy, nếu như Dự án Bất động sản du lịch có nhà ở được xây dựng trên đất ở với mục đích “kết hợp cho thuê” như căn hộ du lịch thì có thể gián tiếp hiểu rằng việc áp dụng hình thức giao đất cho kiểu Dự án này là phù hợp quy định.
Tồn tại nhưng không phổ biến và tại thời điểm hiện tại không được thừa nhận, vì quy định pháp luật thiếu tính thống nhất, minh bạch. Trên thực tế, Khánh Hoà đã tiên phong trong việc vận dụng quy định trên để đặt ra khái niệm “đất ở không hình thành đơn vị ở” nhằm tạo điều kiện khơi thông đầu tư. Cụ thể, tháng 9/2014, UBND tỉnh Khánh Hoà đã ban hành Quyết định số 2554/QĐ-UBND giao cho Công ty Cổ phần Du lịch Nhật Minh thuê 2541.4 m2 đất tại địa chỉ số 18 Trần Hưng Đạo, phường Lộc Thọ, thành phố Nha Trang với thời hạn thuê đất là 50 năm; loại hình đất sản xuất kinh doanh thương mại phi nông nghiệp. Đến tháng 9/2016, UBND tỉnh ban hành Quyết định số 2718/QĐ-UBND cho phép chuyển gần ½ tổng diện tích dự án sang đất ở đô thị và cho phép người mua căn hộ du lịch gắn liền với QSDĐ (đất ở không hình thành đơn vị ở) được sử dụng đất ổn định lâu dài. Tuy nhiên, sau ba năm kể từ ngày dự án bắt đầu đi vào vận hành, UBND tỉnh Khánh Hòa đã ban hành Quyết định số 501/QĐ-UBND ngày 2/3/2021 để huỷ bỏ Quyết định số 2718 nêu trên vì thiếu sự đồng nhất với các quy định pháp luật cùng điều chỉnh về vấn đề này. Cách thức vận dụng này cũng được áp dụng ở một số tỉnh thành khác, nhưng ở thời điểm hiện tại đều đang không được thừa nhận, và chính quyền các địa phương ít nhiều đã có các biện pháp khắc phục.
Tóm lại, với các quy định hiện hành, có thể hiểu, nếu chấp nhận khái niệm “đất ở không hình thành đơn vị ở” thì đồng nghĩa khẳng định có hình thức Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất đối với Dự án BĐS du lịch – áp dụng cho việc xây dựng các Condotel, Villa trên diện tích đất để ở.
- Nhà nước công nhận quyền sử dụng đất
Khác với việc Nhà nước giao đất, cho thuê đất là việc xác lập quyền sử dụng đất đối với việc sử dụng đất lần đầu của Nhà đầu tư, hình thức Nhà nước công nhận quyền sử dụng đất là việc “trao quyền sử dụng đất cho người đang sử dụng đất ổn định mà không có nguồn gốc được Nhà nước giao đất, cho thuê đất thông qua việc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất lần đầu đối với thửa đất xác định” (khoản 9 Điều 3 Luật Đất đai 2013).
Hình thức này hạn chế áp dụng vì trên thực tế quản lý đất đai, không có nhiều trường hợp tổ chức (doanh nghiệp, hợp tác xã) đang sử dụng đất ổn định mà không có nguồn gốc được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, chủ yếu là cá nhân, hộ gia đình.
- Nhà nước cho phép chuyển đổi mục đích sử dụng đất
Thực tế cho thấy, trong quá trình nhà đầu tư thực hiện các dự án đầu tư, hoạt động chuyển đổi mục đích sử dụng đất không hề tách bạch, mà có liên quan mật thiết đến việc Nhà nước giao đất, cho thuê đất để nhà đầu tư thực hiện dự án. Cho dù, việc chuyển đổi mục đích sử dụng đất từ mục đích bất kỳ sang mục đích khác bất kỳ theo quy định tại Điều 57 Luật Đất đai 2013 để nhà đầu tư thực hiện dự án, thì đều sẽ quy về hình thức Nhà nước giao đất/ cho thuê đất vì mỗi mục đích sử dụng đất sẽ tương ứng với hình thức sử dụng đất đặc thù. Tuy vậy, nếu như Luật Đất đai 2013 đã có quy định tương đối rõ ràng về việc giao đất, cho thuê đất nói chung và giao đất, cho thuê đất nói riêng để tổ chức kinh tế thực hiện dự án đầu tư, thì các quy định về chuyển đổi mục đích sử dụng đất cho tổ chức kinh tế thực hiện dự án đầu tư lại chưa nhất quán, thiếu rõ ràng, cụ thể:
Thứ nhất, Điều 3 giải thích từ ngữ có định nghĩa về việc giao đất (khoản 7), cho thuê đất (khoản 8) nhưng không có quy định về chuyển mục đích sử dụng đất. Theo tôi, đây là một khuyết thiếu cơ bản vì việc chuyển mục đích sử dụng đất là nhu cầu chính đáng và là quyền của người sử dụng đất – phát sinh rất nhiều trong thực tế, cũng như liên quan trực tiếp đến nhiều nội dung khác trong nội tại Luật Đất đai và các Luật có liên quan, đặc biệt chính vì không có định nghĩa nên trong Luật Đất đai đã có mâu thuẫn giữa các quy định về chuyển mục đích sử dụng đất như tại Điều 57 và Điều 176 nêu dưới đây.
Thứ hai, Điều 57 quy định chuyển đổi mục đích sử dụng đất gồm có 07 trường hợp điển hình, với 05 điểm a,b,c,d,đ,e,h tại Khoản 1. Tuy nhiên, các mục đích sử dụng đất nêu tại Điều 57 về việc chuyển đổi từ mục đích này sang mục đích khác lại chính là các loại đất đã được nêu tại Điều 10 về phân loại đất. Theo logic, để nhất quán với Điều 10, trong bối cảnh không có định nghĩa về mục đích sử dụng đất thì chỉ có 02 phương án: một là Điều 10 được đổi tên từ “Phân loại đất” thành “Phân loại mục đích sử dụng đất”, hai là Điều 57 được đổi tên từ “Chuyển mục đích sử dụng đất” thành “Chuyển loại đất”.
Thứ ba, Khoản 4 Điều 176 lại tiếp tục cho thấy tính thiếu nhất quán về khái niệm “chuyển mục đích sử dụng đất” khi quy định về quyền và nghĩa vụ của tổ chức kinh tế sử dụng đất được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng đất từ đất không thu tiền sử dụng đất sang đất có thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất. Bởi vì, quy định này gián tiếp cho thấy việc tiếp tục xuất hiện khái niệm mới về mục đích sử dụng đất là “đất không thu tiền sử dụng đất” và “thu tiền sử dụng đất” hoặc “cho thuê đất” chưa được quy định tại Điều 57. Đồng thời trường hợp “chuyển mục đích sử dụng đất từ đất không thu tiền sử dụng đất sang đất có thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất” cũng không thuộc trường hợp nào trong 07 trường hợp chuyển mục đích sử dụng đất tại Điều 57.
Từ các nội dung trên cho thấy các điều luật cơ bản và cốt sống tại Luật Đất đai 2013 về chuyển mục đích sử dụng đất không đồng nhất, không đảm bảo nguyên tắc “thống nhất của văn bản quy phạm pháp luật” được quy định tại Điều 3 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật 2015, gây khó khăn cho việc áp dụng trên thực tế. Hình thức được Nhà nước chấp thuận cho chuyển đổi mục đích sử dụng đất (nếu có) chỉ là bước tiền đề, sau đó Nhà nước vẫn ban hành Quyết định giao đất/ cho thuê đất. Tương tự như vậy, việc nhà đầu tư nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất của người sử dụng đất khác thì sau đó Nhà nước vẫn ban hành quyết định giao đất, cho thuê đất theo quy định tại điểm d khoản 1 Điều 43 Luật Đầu tư 2020 “Nhà đầu tư được Nhà nước giao đất, cho thuê đất để thực hiện dự án đầu tư trên cơ sở nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất của người sử dụng đất khác”.
Như vậy, xét trên cơ sở pháp lý, tính phù hợp thực tế, thì hình thức phổ biến nhất trong việc Nhà nước trao quyền/ cho phép Nhà đầu tư sử dụng đất thực hiện Dự án BĐS du lịch là Nhà nước cho thuê đất có thu tiền sử dụng đất. Trong đó, xu thế các Nhà đầu tư lựa chọn hình thức cho thuê đất trả tiền một lần đối với Dự án BĐS du lịch ngày càng cao.
3. Thẩm quyền cho phép sử dụng đất thực hiện Dự án bất động sản du lịch
Không có tính khác biệt đối với các dự án BĐS sản khác, thẩm quyền giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất, công nhận quyền sử dụng đất cho Nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS du lịch là trường hợp giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất đối với tổ chức được quy định tại điểm a khoản 1 Điều 59 Luật Đất đai 2013 thuộc thẩm quyền của UBND cấp tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương.
Luật sư trình bày bài viết tại Hội thảo “Thị trường bất động sản du lịch Việt Nam: Những nút thắt pháp lý, thực tiễn và giải pháp tháo gỡ”
II. Pháp luật về điều kiện áp dụng và thủ tục cho phép sử dụng đất đồng thời lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án bất động sản du lịch
Căn cứ Điều 29 Luật Đầu tư 2020, có thể xác định thủ tục lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS du lịch thông qua 03 (ba) hình thức là: đấu giá quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật đất đai, đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư theo quy định pháp luật về đấu thầu và chấp thuận nhà đầu tư trên cơ sở công nhận quyền sử dụng đất đang có hoặc nhận chuyển nhượng nhận góp vốn, thuê quyền sử dụng đất nông nghiệp theo quy định tại Điều 73 Luật Đất đai 2013. Như vậy, việc Nhà nước trao quyền/ cho phép Nhà đầu tư sử dụng đất để thực hiện Dự án và việc Nhà nước lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS du lịch có thể xem là 02 thủ tục đồng thời vừa trao quyền sử dụng đất cho Nhà đầu tư thực hiện Dự án, vừa thông qua quyết định lựa chọn Nhà đầu tư.
Theo đó, cơ sở lựa chọn, áp dụng và quy trình triển khai đối với từng hình thức như sau:
1. Điều kiện áp dụng và thủ tục cho phép sử dụng đất và chấp thuận chủ trương đầu tư Dự án BĐS du lịch thông qua đấu giá quyền sử dụng đất
- Căn cứ pháp luật áp dụng đấu giá quyền sử dụng đất:
Các văn bản quy phạm pháp luật tiêu biểu gồm có: Luật Đất đai 2013 (Mục 3, chương 8), Luật Đấu giá tài sản 2016, Nghị định 43/2014/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Đất đai 2013, Thông tư liên tịch số 14/2015/TTLT-BTNMT-BTP về tổ chức thực hiện đấu giá quyền sử dụng đất để giao đất cho thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất; Luật Đầu tư 2020, Nghị định 31/2021/NĐ-CP hướng dẫn Luật Đầu tư 2020.
- Điều kiện áp dụng
Đấu giá quyền sử dụng đất là hình thức tối ưu nguồn thu ngân sách từ đất đai của Nhà nước, thông qua đấu giá khuyến khích tính xã hội hoá về gía trị quyền sử dụng đất, mà không làm thay đổi bản chất đất đai là tài sản toàn dân cho Nhà nước đại diện quyền sở hữu.
Tuy vậy, không phải mọi Dự án đều áp dụng đấu giá quyền sử dụng đất. Pháp luật hiện hành quy định các điều kiện chặt chẽ để đưa quyền sử dụng đất thực hiện Dự án nói chung, Dự án BĐS du lịch nói riêng vào đấu giá QSD đất nhằm lựa chọn Nhà đầu tư có quyền sử dụng đất đồng thời có tư cách chủ đầu tư Dự án. Ngoài việc đảm bảo các điều kiện chung về giao đất, cho thuê đất, chuyển mục đích sử dụng đất thực hiện dự án đầu tư nói chung quy định tại Điều 58 Luật Đất đai 2013, để áp dụng đấu giá quyền sử dụng đất, việc đấu giá quyền sử dụng đất thực hiện Dự án BĐS phải đáp ứng các điều kiện cơ bản theo quy định pháp luật là:
– Về hiện trạng mặt bằng sử dụng đất: Đất đã giải phóng mặt bằng, đất có tài sản gắn liền với đất mà tài sản thuộc sở hữu nhà nước (điểm b khoản 1 Điều 119 Luật Đất đai 2013); mặt bằng đã có phương án đấu giá quyền sử dụng đất được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt (điểm c khoản 1 Điều 119 Luật Đất đai 2013).
– Về quy hoạch, kế hoạch sử dụng: dự án nằm trong kế hoạch sử dụng đất hàng năm của cấp huyện được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt (điểm a khoản 1 Điều 119 Luật Đất đai 2013). Thửa đất đấu giá đã có thông tin về quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất và quy hoạch xây dựng chi tiết (QH 1/500) được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt khu đất (gián tiếp xác định theo quy định về hồ sơ đấu giá trong Thông tư liên tịch số 14/2015/TTLT-BTNMT-BTP).
- Về chủ thể tham gia đấu giá
Chủ thể được phép tiếp cận quyền sử dụng đất thực hiện dự án đầu tư bất động sản là doanh nghiệp hoặc hợp tác xã như đã nêu tại phần 1. Đồng thời, theo khoản 3 Điều 58 Luật Đất đai 2013, Nhà đầu tư tham gia đấu giá và được lựa chọn phải đáp ứng một loạt các điều kiện khác như có năng lực tài chính để bảo đảm việc sử dụng đất theo tiến độ của dự án đầu tư, ký quỹ theo quy định của pháp luật về đầu tư, không vi phạm quy định của pháp luật về đất đai đối với trường hợp đang sử dụng đất do Nhà nước giao đất, cho thuê đất để thực hiện dự án đầu tư khác.
- Về trình tự thủ tục đấu giá
Được quy định chi tiết tại Thông tư liên tịch số 14/2015/TTLT-BTNMT-BTP về tổ chức thực hiện đấu giá quyền sử dụng đất để giao đất cho thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất, cơ bản gồm 8 (tám) bước chính, lần lượt như sau: (1) Nhà nước lập phương án đấu giá quyền sử dụng đất, (2) Chuẩn bị hồ sơ đấu giá quyền sử dụng đất, Quyết định đấu giá quyền sử dụng đất, (3) Xác định và phê duyệt giá khởi điểm của thửa đất đấu giá, (4) Lựa chọn và ký hợp đồng thuê đơn vị thực hiện cuộc bán đấu giá quyền sử dụng đất, (5) Giám sát thực hiện cuộc bán đấu giá quyền sử dụng đất, (6) Phê duyệt kết quả đấu giá quyền sử dụng đất, (7) Nộp tiền sử dụng đất, tiền thuê đất sau khi có quyết định công nhận kết quả trúng đấu giá quyền sử dụng đất, (8) Cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, giao đất trên thực địa cho người trúng đấu giá.
- Thực trạng triển khai và đánh giá đề xuất
Với các quy định pháp luật hiện hành và thực tiễn quy mô, tính chất của Dự án bất động sản du lịch, có thể thấy việc áp dụng hình thức đấu giá quyền sử dụng đất để xác định Nhà đầu tư trúng đấu giá có quyền sử dụng đất và triển khai dự án đã/ đang và ngày càng thu hẹp về số lượng. Sở dĩ như vậy vì một trong các yêu cầu tiên quyết của đấu giá quyền sử dụng đất là đất đã được giải phóng mặt bằng. Việc này gần như là thiếu khả thi và không phổ biến đối với các BĐS du lịch theo thị hiếu phát triển hiện nay tại các vùng/ địa bàn xa xôi, có đặc trưng địa hình và không gian tổ chức sinh sống/ sản xuất riêng, với diện tích sử dụng đất hàng chục hàng trăm ha hiện nay. Các quỹ đất đã được giải phóng mặt bằng để triển khai các dự án bất động sản du lịch tại các thành phố lớn, điểm du lịch nổi tiếng của Việt Nam gần như đã cạn. Dư địa phát triển Dự án bất động sản du lịch trên các khu vực mặt bằng đã giải phóng mặt bằng nói chung và tại các địa điểm này nói riêng gần như không còn để có thể đấu giá quyền sử dụng đất phát triển Dự án. Quảng Ninh là một ví dụ tiêu biểu – năm 2020, trên cơ sở đề xuất được chính quyền địa phương giới thiệu quỹ đất để Tập đoàn nghiên cứu phát triển Dự án bất động sản du lịch (Hotel, Condotel) của Tập đoàn Thành Công tại Quảng Ninh, Tập đoàn đã nhận được phản hồi về quỹ đất duy nhất còn lại đã giải phóng mặt bằng, đủ điều kiện đấu giá quyền sử dụng đất giao Nhà đầu tư phát triển Dự án là khu đất khoảng 1,5 ha tại Bãi Cháy.
Tuy nhiên, về quan điểm cá nhân, tôi cho rằng xu thế thực trạng nêu trên là hợp lý, bởi lẽ:
- Thứ nhất, ở góc độ quản lý Nhà nước, việc xác định mục tiêu mở rộng các quỹ đất để đấu giá quyền sử dụng đất thực hiện Dự án bất động sản du lịch trên quy mô lớn cần một nguồn chi phí lớn về lập quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất, giải phóng mặt bằng. Trong khi đó, việc đánh giá tiềm năng cơ hội đầu tư bất động sản du lịch tại một khu vực nhất định không phải luôn có tiếng nói chung giữa các chủ thể, nên sau khi giải phóng mặt bằng nếu khu đất không đảm bảo các yếu tố thu hút đầu tư thì là một rủi ro lớn cho Nhà nước trong việc bị tồn đọng giá trị đã taọ lập quỹ đất, lãng phí nguồn lực kinh tế xã hội.
- Thứ hai, từ góc độ đánh giá cơ hội đầu tư và giải quyết bài toán đầu tư Dự án bất động sản du lịch, phương án đấu giá quyền sử dụng đất không phải là phương án tối ưu và tồn đọng nhiều rủi ro về tài chính, đặc biệt đối với các dự án quy mô lớn. Không chỉ vậy, đặc thù của loại hình dự án này vẫn thường được gọi là “đầu tư tiền chẵn và thu tiền lẻ”, nên nếu đấu giá quyền sử dụng đất sẽ có khả năng gây ra tính thu hút cạnh tranh về giá đất làm đẩy giá trị của quyền sử dụng đất lên quá cao so với giá trị phân bổ cho tiền sử dụng đất có thể đáp ứng về mặt đầu tư. Không chỉ vậy, các Nhà đầu tư BĐS du lịch hiện nay đều có xu hướng tự tìm, khai phá, nghiên cứu các khu vực vị trí đầu tư đặc biệt để đảm bảo tính hấp dẫn, khả năng thu hút khách du lịch với thị trường ngày càng bùng nổ nhưng tỷ lệ thuận với các tiêu chí đầu tư ngày càng khắt khe.
Chính vì vậy, người viết nhận định các quy định hiện hành về điều kiện áp dụng đấu giá quyền sử dụng đất thực hiện Dự án bất động sản du lịch không có vấn đề bất cập đáng kể. Bất cập nếu có, nằm ở quy trình đấu giá quyền sử dụng đất nói chung. Cụ thể, hiện nay, Luật đấu giá tài sản, Luật Đất đai 2013 và các văn bản pháp luật liên quan về đấu giá quyền sử dụng đất cũng như quy định riêng của mỗi địa phương đều quy định điều kiện để Nhà đầu tư được tham gia đấu giá quyền sử dụng đất tương đối chi tiết. Các điều kiện cơ bản bao gồm: (i) Chứng minh năng lực tài chính để thực hiện dự án đầu tư, (ii) Cam kết của tổ chức tín dụng về cho vay vốn để thực hiện dự án, (iii) Có ngành nghề kinh doanh phù hợp với mục đích sử dụng đất thực hiện dự án, (iv) Nhà đầu tư không có vi phạm quy định của pháp luật về đất đai; mà không có quy định về năng lực/ kinh nghiệm pháp triển Dự án tương đương, hoặc/ và giải trình về phương án đầu tư hiệu quả. Thiết nghĩ, cần thiết bổ sung quy định này để sàng lọc nhà đầu tư kém năng lực, nâng cao việc kiểm soát tính khả thi của hiệu quả sử dụng đất, tránh lãng phí nguồn lực xã hội khi chủ đầu tư găm giữ đất, bỏ hoang gây lãng phí.
Toàn cảnh Hội thảo “Thị trường bất động sản du lịch Việt Nam: Những nút thắt pháp lý, thực tiễn và giải pháp tháo gỡ”
2. Điều kiện áp dụng và thủ tục cho phép sử dụng đất và chấp thuận chủ trương đầu tư Dự án BĐS du lịch thông qua đấu thầu chủ đầu tư
- Căn cứ pháp luật
Các văn bản quy phạm pháp luật tiêu biểu gồm có: Luật Đất đai 2013, Luật Đấu thầu hợp nhất 2020, Nghị định 25/2020/NĐ-CP về hướng dẫn Luật Đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư, Thông tư 06/2020/TT-BKHĐT hướng dẫn Nghị định 25/2020/NĐ-CP; Luật Đầu tư 2020, Nghị định 31/2021/NĐ-CP hướng dẫn Luật Đầu tư 2020.
- Điều kiện áp dụng
Đấu thầu dự án đầu tư là hình thức lựa chọn nhà đầu tư được thực hiện thông qua đấu thầu rộng rãi theo quy định của pháp luật về đấu thầu. Ngoài việc đảm bảo các điều kiện chung về giao đất, cho thuê đất thực hiện dự án đầu tư nói chung quy định tại Điều 58 Luật Đất đai 2013, để áp dụng đấu thầu dự án đầu tư, Dự án bất động sản du lịch phải đáp ứng các điều kiện cơ bản sau:
Thứ nhất, là dự án xây dựng công trình thương mại dịch vụ; công trình/ tổ hợp đa năng cho mục đích kinh doanh (điểm b khoản 1 Điều 1 Nghị định 25/2010/NĐ-CP).
Thứ hai, đáp ứng một số điều kiện xác định dự án đầu tư có sử dụng đất theo quy định pháp luật là nêu tại Điều 11 Nghị định 25/2020/NĐ-CP) như sau:
+ Dự án thuộc khu đất do Nhà nước đang quản lý, sử dụng; thuộc chương trình phát triển đô thị (nếu có) theo quy định của pháp luật về phát triển đô thị.
+ Dự án phù hợp với kế hoạch phát triển kinh tế – xã hội, kế hoạch phát triển ngành, lĩnh vực; quy hoạch xây dựng có tỷ lệ 1/2.000 hoặc tỷ lệ 1/500 (nếu có) hoặc quy hoạch phân khu đô thị có tỷ lệ 1/2.000 hoặc tỷ lệ 1/5.000 theo quy định của pháp luật; và đặc biệt là:
+ Không đủ điều kiện để tổ chức thực hiện đấu giá quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai.
Thứ ba, dự án đầu tư phải đạt được chấp thuận chủ trương đầu tư theo quy định tại khoản 2 Điều 29 Luật Đầu tư 2020 đối với các dự án thuộc diện chấp thuận chủ trương đầu tư.
- Về chủ thể tham gia đấu thầu
Phải đáp ứng điều kiện là chủ thể được phép tiếp cận quyền sử dụng đất thực hiện dự án đầu tư bất động sản – doanh nghiệp hoặc hợp tác xã như đã nêu tại phần 1. Đồng thời, Nhà đầu tư cần đáp ứng một loạt các điều kiện kỹ lưỡng về năng lực kinh nghiệm thực hiện Dự án đầu tư, năng lực vốn, …theo quy định.
- Quy trình thực hiện
Căn cứ Nghị định 25/2020/NĐ-CP, các bước cơ bản của quy trình đấu thầu Dự án đầu tư bất động sản du lịch không có điểm khác biệt đối với dự án đầu tư BĐS nói chung, gồm:
– Xác định danh mục dự án đầu tư có sử dụng đất, bao gồm lập, phê duyệt, công bố danh mục để các Nhà đầu tư có cơ hội tiếp cận thông tin và cơ hội đầu tư;
– Nhà đầu tư chuẩn bị, nộp hồ sơ đấu thầu và Sở KH&ĐT chủ trì đánh giá năng lực, kinh nghiệm của nhà đầu tư; căn cứ kết quả đánh giá, Sở Kế hoạch và Đầu tư trình Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quyết định hình thức đấu thầu rộng rãi (khi có từ 02 nhà đầu tư trở lên đáp ứng) hoặc quyết định chủ trương đầu tư (khi chỉ có một nhà đầu tư đáp ứng);
– Các bước đánh giá, thẩm tra về tiêu chuẩn kỹ thuật, kinh tế, tính khả thi, năng lực tài chính, năng lực kinh nghiệm triển khai đầu tư được tổ chức theo quy định tại Thông tư 06/2020/TT-BKHĐT về hướng dẫn Nghị định 25/2020/NĐ-CP về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án.
- Thực trạng triển khai và đánh giá đề xuất
Đấu thầu Dự án bất động sản du lịch, tuỳ vào từng quy mô và vị trí của Dự án trong danh mục dự án có sử dụng đất đưa vào đấu thầu chủ đầu tư, mỗi Nhà đầu tư sẽ có đánh giá tính phù hợp, tương thích với nhu cầu và năng lực đầu tư để tham gia đấu thầu. Mặc dù không hạn chế về số lượng các Dự án bất động sản du lịch đấu giá quyền sử dụng đất, nhưng hình thức đấu thầu Dự án bất động sản du lịch những năm gần đây cũng không có tính phổ biến rộng rãi. Bởi vì Nhà nước phải tổ chức quy hoạch và lập Dự án đầu tư làm cơ sở đấu thầu Dự án có sử dụng đất. Công tác này triển khai trên quy mô lớn của các Dự án bất động sản du lịch sẽ tương đối khó khăn, và không phải trường hợp nào cũng nhận được sự đồng thuận về tiêu chí, quy mô, quy hoạch sử dụng đất từ nhà đầu tư, nên tính thu hút không cao. Nghị định 25/2020/NĐ-CP hướng dẫn Luật Đấu thầu và các Thông tư quy định chi tiết như Thông tư 06/2020/TT-BKHĐT ra đời đã tạo khuôn khổ pháp lý rõ ràng hơn cho việc triển khai đấu thầu Dự án đầu tư bất động sản nói chung và Dự án bất động sản nghỉ dưỡng nói riêng.
3. Điều kiện áp dụng và thủ tục cho phép sử dụng đất và chấp thuận chủ trương đầu tư trên cơ sở nhà đầu tư chủ động trong việc thu xếp quyền sử dụng đất
Căn cứ khoản 4 Điều 29 Luật Đầu tư 2020 quy định đối với dự án đầu tư thuộc diện chấp thuận chủ trương đầu tư, cơ quan có thẩm quyền chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời chấp thuận nhà đầu tư không thông qua đấu giá quyền sử dụng đất, đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư trong các trường hợp Nhà đầu tư có quyền sử dụng đất (trừ trường hợp quyền sử dụng đất đó thuộc diện Nhà nước phải thu hồi theo quy định pháp luật đấy đai) và Nhà đầu tư nhận chuyển nhượng, nhận góp vốn, thuê quyền sử dụng đất nông nghiệp để thực hiện dự án đầu tư không thuộc trường hợp Nhà nước thu hồi đất. Quy định điều kiện áp dụng và trình tự lần lượt của 02 (hai) trường hợp này như sau:
- Trường hợp nhà đầu tư có quyền sử dụng đất
Hiện trạng này tương đối phổ biến và những năm gần đây có tính đặc thù đối với việc sử dụng đất kinh doanh thương mại/ đất sản xuất tại các thành phố lớn, ở đó, nhà đầu tư đã có quyền sử dụng đất để phát triển dự án sản xuất kinh doanh thương mại, nay muốn chuyển sang phát triển Dự án nhà ở theo quy hoạch đất ở. Đối với Dự án bất động sản du lịch thì nhu cầu này không có tính phổ biến như Dự án nhà ở, nhưng những năm gần đây cũng đang có nhu cầu ngày càng nhiều vì xu hướng phát triển Dự án Bất động sản du lịch đã và đang có tính hấp dẫn lớn đối với các Nhà đầu tư.
Luật Đầu tư và các văn bản hướng dẫn thi hành không có quy định về việc Nhà đầu tư đang có quyền sử dụng đất phải đúng là loại hình đất thương mại dịch vụ hay bất kỳ loại đất phi nông nghiệp/ đất nông nghiệp nào khác làm điều kiện để được chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời chấp thuận nhà đầu tư không thông qua đấu giá, đấu thầu. Nghĩa là, khác với Dự án nhà ở, chịu sự điều chỉnh của Luật Nhà ở yêu cầu Nhà đầu tư phải có quyền sử dụng đất ở để phát triển và chấp thuận đầu tư Dự án nhà ở, đối với Dự án bất động sản du lịch, Nhà đầu tư không chịu quy định trực tiếp về việc phải có quyền sử dụng đất phù hợp để được chấp thuận Dự án bất động sản du lịch.
Sự thiếu vắng quy định chặt chẽ cụ thể trong trường hợp này ít nhiều dẫn đến lúng túng cho Nhà đầu tư và cơ quan Nhà nước khi xử lý chuyển đổi mục đích sử dụng đất, thu tiền sử dụng đất theo hình thức và loại hình sử dụng đất phù hợp phát triển Dự án bất động sản du lịch sau khi đã chấp thuận nhà đầu tư đồng thời chấp thuận chủ trương đầu tư.
- Trường hợp Nhà đầu tư nhận chuyển nhượng, nhận góp vốn, thuê quyền sử dụng đất nông nghiệp để thực hiện dự án đầu tư
Đây là trường hợp quy định tại Điều 73 Luật Đất đai 2013 về việc xác lập quyền sử dụng đất để Nhà đầu tư thực hiện dự án thông qua việc nhận chuyện nhượng/tặng cho/ góp vốn quyền sử dụng đất. Trên cơ sở đó, Nhà đầu tư không cần chuyển mục đích sử dụng đất nếu đã phù hợp với mục đích phát triển Dự án, và ngược lại, thực hiện thủ tục chuyển đổi mục đích sử dụng đất nếu có mục đích chưa phù hợp.
Đối với trường hợp này, ngày 18 tháng 12 năm 2020, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 148/2020/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung một số nghị định quy định chi tiết thi hành Luật Đất đai 2013. Tại Điều 1 của Nghị định đã sửa đổi, bổ sung Điều 16 Nghị định số 43/2014/NĐ-CP về sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư thông qua hình thức mua tài sản gắn liền với đất, nhận chuyển nhượng, thuê quyền sử dụng đất, nhận góp vốn bằng quyền sử dụng đất với các nguyên tắc cụ thể trong việc thực hiện như sau:
Thứ nhất, phù hợp với kế hoạch sử dụng đất hàng năm của cấp huyện đã được phê duyệt và công bố.
Thứ hai, trên địa bàn không còn quỹ đất đã được giải phóng mặt bằng để thực hiện dự án đầu tư phù hợp, trừ trường hợp các dự án thuộc lĩnh vực, địa bàn khuyến khích đầu tư.
Thứ ba, trường hợp tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng, nhận góp vốn, thuê quyền sử dụng đất nông nghiệp để thực hiện dự án đầu tư phi nông nghiệp thì phải có văn bản gửi Sở Tài nguyên và Môi trường theo mẫu quy định. Trên cơ sở đánh giá các điều kiện theo quy định, UBND tỉnh có Văn bản chấp thuận của Ủy ban nhân dân cấp tỉnh để Nhà đầu tư có cơ sở nhận chuyển nhượng/ góp vốn/ thuê quyền sử dụng đất.
Thứ tư, trường hợp khu đất thực hiện dự án đầu tư có phần diện tích đất mà người đang sử dụng đất không có quyền chuyển nhượng, cho thuê, góp vốn bằng quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai nhưng có tài sản gắn liền với đất thì chủ đầu tư được phép thỏa thuận mua tài sản gắn liền với đất của người đang sử dụng đất, Nhà nước thực hiện thu hồi đất, giao đất hoặc cho chủ đầu tư thuê đất không thông qua đấu giá quyền sử dụng đất, không thông qua đấu thầu dự án có sử dụng đất, chuyển mục đích sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư và phải xác định giá đất cụ thể để tính thu tiền sử dụng đất, tiền thuê đất theo quy định. Nội dung hợp đồng mua bán tài sản gắn liền với đất thể hiện rõ người bán tài sản tự nguyện trả lại đất để Nhà nước thu hồi đất và giao đất, cho người mua tài sản thuê đất.
Thứ năm, trường hợp khu đất thực hiện dự án đầu tư có phần diện tích đất do Nhà nước giao đất để quản lý quy định tại Điều 8 của Luật Đất đai 2013, đất nông nghiệp sử dụng vào mục đích công ích, đất mà người đang sử dụng đất không có quyền chuyển nhượng, cho thuê, góp vốn bằng quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai và không có tài sản gắn liền với đất mà phần diện tích đất này có vị trí nam xen kẽ với phần diện tích đất đã nhận chuyển nhượng, thuê quyền sử dụng đất, nhận góp vốn bằng quyền sử dụng đất thì xem xét các điều kiện cụ thể để lựa chọn giải quyết theo một trong các hình thức: tách dự án khác; quyết định thu hồi đất để giao đất hoặc cho thuê đất thực hiện dự án đầu tư không thông qua đấu giá quyền sử dụng đất, không thông qua đấu thầu dự án có sử dụng đất và phải xác định giá đất cụ thể để tính thu tiền sử dụng đất, tiền thuê đất theo quy định.
Thứ sáu, trường hợp sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư thông qua hình thức mua tài sản gắn liền với đất, nhận chuyển nhượng, thuê quyền sử dụng đất, nhận góp vốn bằng quyền sử dụng đất mà có thời hạn sử dụng đất khác nhau thì thời hạn sử dụng đất được xác định lại theo thời hạn của dự án đầu tư quy định tại khoản 3 Điều 126 của Luật Đất đai. Trường hợp không thuộc diện thực hiện thủ tục đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư thì thời hạn sử dụng đất do UBND cấp có thẩm quyền giao đất, cho thuê đất quyết định nhưng không được vượt quá 50 năm. Trường hợp nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất đối với loại đất được sử dụng ổn định lâu dài thì thời hạn sử dụng đất được xác định lại là ổn định lâu dài.
Hình thức này hiện nay đang rất phổ biến và phù hợp với đặc thù của loại hình Dự án bất động sản du lịch vì trao quyền chủ động linh hoạt cho Nhà đầu tư nhưng vẫn có cơ chế hỗ trợ nhất định và thiết thực từ Nhà nước trong việc thu xếp quyền sử dụng đất và xác lập quyền chủ đầu tư.
Bài viết bởi Thạc sĩ, Luật sư Lê Thị Thu – Giám đốc Hãng luật MIBI
Trường hợp cần tư vấn chuyên sâu về pháp lý Dự án bất động sản, vui lòng liên hệ với Hãng luật MIBI TẠI ĐÂY.
Tham khảo một số bài viết về Hội thảo dưới đây:
